合理低价策略下的标书编制与合同谈判
---从一个国际工程实例谈起
宋东升/文

作为维持竞争优势的主要手段之一，我们已很难回避低价策略。但以低价获得项目绝不是承包商的目的，而是希望通过获得项目占领市场，获得赢利的机会。因此，在针对某个项目讨论低价策略的同时，必须考虑如何在低价下保护承包商自己的利益，如何使项目获得赢利或至少不亏损。
本文通过一个工程实例，讨论如何在投标、澄清、合同谈判阶段尽可能地维护承包商的自身利益，为工程实施奠定良好基础。

投标
这是南亚某国最大的灌溉工程，是世行贷款项目，以土石方工程为主，渠道采用土方填筑而成。1997年笔者所在单位根据当时竞争形势和该工程的具体特点，确定以低标策略投标。
低标策略是要冒很大风险的。因此，在编标期间，我们除了详细考察工地、研究现场条件，还仔细研究了招标文件，分析该工程施工和合同方面可能存在的风险，并对业主的管理方式及合同环境进行了详细调查。
在上述工作的基础上，为了保护自己，并在合同谈判中争取良好的条件，我们对标书中就影响很大的借土等问题提出了一些限定性的意见。这为此后的澄清和谈判打下了基础。
1997年10月28日该项目开标，我们是最低标，比第2标低约20％开标结果使大家压力很大，大家随即就如何在合同谈判中争取好的条件、降低工程风险，开始了仔细的工作。

澄清
1998年１月19日业主致信我们，提出了增加履约保函等9项苛刻要求。对业主这些超过合同范围的条件，作为最低报价者显然是不能接受的。对这封信，我们没有采用信件的方式进行回复，而采取了当面接触的方式与业主进行沟通，以寻找合适的方式和机会。
该工程投标有效期为120天，截至1998年2月25日结束。根据投标须知条款，业主必须在投标有效期结束前书面通知投标人延长投标有效期，投标人有权接受或拒绝延长投标有效期。也许由于疏忽，业主至投标有效期结束后一个星期才要求投标商延长投标有效期。这对处于困难境地的我们来说，显然是一个可以利用的机会。
根据工程所在国法律和世行惯例，项目一般是最低标中标。作为第一标，如果我们拒绝延长投标有效期，业主就不得不以高出第一标20%的价格授给第二标。这显然可以认为是由于业主的失误（没有及时要求延长投标有效期）造成的，对业主十分不利。但利用这个机会也存在着很大风险，一是可能会失去获得合同的机会，这不是我们的目的；二是由于投标保函有效期比投标有效期延迟28天，可能会被没收投标保函。我们必须避免这两种情况的发生。
为了找到合适的方式和时机利用业主的失误，我们一方面通过各种渠道和业主接触，争取双方对对方困境的相互理解；一方面和国外合同专家联系，就这方面的做法、合同和法律问题进行咨询。
在上述条件和工作的基础上，我方在1998年3月11日给业主发出第一封回信，信内容如下：
基于我们对招标文件的理解, 我们报出了一个很有竞争力的标价。原打算在合同谈判中就我们对标书的理解向业主进行澄清和确认, 但业主1月19日的信件使我们吃惊。考虑到业主在该信件中的态度, 我们认为已没有必要延长投标有效期。
在这封信中，我们企图表达如下内容或达到如下目的：我们对该工程是积极的，是业主不合情理的条件，造成我们没有延长投标有效期，为下一步提出我们自己的条件打下基础。
业主对上封信件的回函内容是:
参见我方3月5日和10日的信件，并进一步通知你们, 如果授标给你们, 将来的合同谈判将在标书的框架之内进行。要求你们在3月13日内延长投标有效期，以使我们能够及时作出决定。
显然这封信中业主态度变化很大，暗示我们可以提出条件进行谈判。我们抓住机会在3月13日回信中提出了我们的条件。该信内容为：
正如我方3月11日信件所示，根据我们对招标文件的理解，我们报出了一个很具竞争力的标价。我们原计划在合同谈判中向业主就对标书的理解做进一步的澄清和确认，而业主1月19号的信件令我们十分吃惊。业主在该信中提出了任何一个承包商无法想象和无法接受的条件，可见业主无意授标给我们。业主在2月26日要求我们延长投标保函有效期（我们实际收到日期为３月５日），而投标有效期截止日期为2月25日。
基于上述，我们认为没有必要再延长投标有效期。当然，如果业主能够同意下列条件，我们则同意延长投标有效期：
1、请业主明确撤消1月19日信件中的所有条件。
2、请业主同意下列我们对招标文件的某些理解，这些是我们报价的基础。如，但不限于：
业主负责工程用地包括借土场用地的征地；
渠道业主征地范围是距渠中心线各50米；
承包商有权安全地处理树根和树枝。
在上述信件中，我们在提出自己条件的同时，点出了业主的两个错误（不合情理的条件和没按规定提出延期要求），希望对业主有可能对我们采取强硬措施起到遏制作用。
3月16日业主回函要求我方在3月20日前确认延长投标有效期，信中没有涉及双方的条件。我们认为我们的工作起到了应有的作用。我们遂决定延长投标有效期，同时将我们的条件进行明确。以世行采购导则中的有关原则和工程合同一般性原则为基础，我们起草信件内容如下：
感谢业主近日的信件。
我们同意延长投标有效期60天，但以下列条件为前提：
1、工程用地（包括永久和临时用地）是业主的责任。对施工占地，如施工道路和场地用地、弃土场用地、借土场用地等，合同规定要么是工程师指定的场地，要么必须经工程师批准，而且这些用地将涉及到千家万户农民和5年工期。很显然，这对于任何一个承包商，尤其是外国承包商，都无法合理地估计其费用，也无法保证在施工中及时获得这些土地。况且永久工程用地,、临时用地,、借土场,、RIGHT OFWAYS（渠权）是无法分开的。因此，征地只能是业主（政府）的责任。按照惯例，并根据合同条款第41款，为了避免这种无法预计的风险大量增加报价，我们在做标时是以所有工程用地是由业主负责为基础的。
2、渠道和排水的RIGHT OF WAYS（渠权）是从中心线两侧各50米。招标文件规定承包商必须控制其设备和履带（包括工程师批准的交通路）行走在RIGHT OF WAYS（渠权）内，将对农田和财产的破坏和影响降至最低。RIGHT OF WAYS的多少不但决定施工是否会损坏农田，同时也决定了土方回填时的取土范围、设备选型和运输距离。在招标图纸中显示部分渠道和排水的RIGHT OF WAYS是50米，我们在现场调查时也得到了RIGHT OF WAY是50米的信息。如你所知，我们的主要土方设备是铲运机，这就是建立在RIGHT OF WAY是从渠道和排水中心线两侧各50米，50米的取土范围可以满足工程需要而定的。
3、承包商有权以安全方式处理树根和树枝。招标文件规定砍伐的树是政府的财产。按照一般情况，我们理解这仅是指树干。该工程要砍伐的树一般均位于渠道两岸，很难使用设备，尤其是挖树根。我们计划由当地农民伐树并刨出树根，并将树枝和树根给予伐树农民作为报酬。这样既降低了报价，又给当地农民解决了燃料问题。
我们提出的条件是对标书中的某些不确定性问题的最经济的解决办法，我们认为这些对招标文件是实质性响应的。这些条件不仅是我们报价的基础，也是将来工程成功实施的基础。如果失去了这些条件，合同也就失去了基础。
4、对1月19日信件中的条件，可以理解为业主在3月13日的信件中已做了否定。为明确起见，承包商仍希望业主能给予确认。
5、我们保留投标须知中投标人的权利。
我们希望在合同谈判中能够讨论并被业主接受上述条件。
至此，我们初步达到了明确我们的条件、否定业主的条件的目的。经过精心策划的各个步骤基本按着我们的思路在进行。
我们之所以能做到这些，主要是依赖以下条件：
1、我们是最低标，且和第二标差距很大；
2、我们在标书中埋下了伏笔；
3、业主的失误（没有按规定要求延长投标有效期和提出了不合情理的条件）；
4、我们每一步都从世行采购导则、工程合同一般原则和招标文件中找到理论基础；
5、我们的工作是逐步和渐进的，这样给了业主一个接受过程；
6、现场与业主的接触和沟通。
 　
中标意向
在澄清阶段我们成功地维护并细化了我们的条件，否定了业主的条件，给合同谈判打下了一个良好基础，但真正的成果还必须靠合同谈判取得。从3月末，我们开始合同谈判的准备工作。
合同谈判同样存在着很大的风险，过于强硬很有可能被业主拒标；操作不当，有可能会被没收投标保函。4月5日，在对形势进行分析判断、仔细研究标书的基础上，提出了具体的谈判计划，向上级做了报告。谈判计划获得了上级批准。
4月30日我们收到业主的中标意向书。在中标意向书中业主没有提到我们的条件，而是按业主的意愿附加了几个条件。如何对待这个中标意向书，将对下一步的合同谈判走向产生重大影响。如果拒绝，有可能被拒标和没收保函；如果接受，澄清期间的工作将前功尽弃。5月7日我们致信业主，信的内容如下：　
中标意向书收悉。就中标意向书，我们希望表达立场如下：
基于我们对标书某些含糊条款的理解，以及就标书中一些不确定因素为业主找到最经济的解决方式，我们报出了一个很有竞争力的标价。在业主在标书规定日期１个星期后才要求延长投标有效期的条件下，我们有条件地同意延长投标有效期。对这些信件中的条件你们没有拒绝，实际是接受了。
我们对中标意向书中没有涉及到我们的条件感到费解，这些条件是我们标书仍然有效的基础。令我们费解的还有中标意向书中你们的条件。这些条件在你们３月份的信中已经明确取消了。
正如我们过去信件中提到的，希望业主在合同谈判中能对我们关于标书中含糊的和不确定性因素的理解和假设进行澄清和确认。
我们确信，只要我们双方努力，我们完全可以为本工程找到最经济的解决方式。
 上述简短的信件是我们花费1周时间、向多名著名律师咨询、对文字逐字斟酌的情况下起草的。用看似接受的方式拒绝了业主中标意向书中的内容，维护了我们业已取得的成果，并将即将开始的合同谈判拉回到有利于我们的轨道上。

合同谈判
1998年5月8日我们和业主举行了第一次正式谈判。经过1个月谈判和工作，6月7日双方正式签订了合同谈判会议纪要。会议纪要共23条，其中20条对我们有利，2条中性，1条是我们让步。
1个月的合同谈判可以说处处是惊涛，时时遇骇浪。但由于我们准备充分，有一个好的谈判班子，前一阶段的较量为谈判打下了良好基础，虽说合同谈判困难重重，但谈判的整个过程还是大致按照我们的思路在前进的。
在合同谈判结束后，业主将授标给我们的意见报世行批准。在等待世行批准期间，7月12日水利部（业主上级主管部门）要求将合同谈判会议纪要中的13条取消。我们17日回函，内容是：
业主信件中提及的条款是合同谈判会议纪要不可分割的一部分，已由业主和承包商正式同意并签字。况且这些条款也是工程成功实施不可缺少的。因此，理解这封信我们感到很困难。
上述信件没有明确回答水利部的要求，总的想法是先拖下去，等到世行批文到后，再与业主交涉。
8月5日，业主收到世行不反对函，随即开始和承包商协商合同签订事宜，并再次要求确认取消合同谈判会议纪要中的13条。经过协商，业主接受了我们的下列条件：
在业主和承包商的共同努力下，双方达成并正式签订了合同谈判会议纪要。 在你们1998 年7月12日的信件中，通知我们取消会议纪要中的13个条目。关于此事，我们立场如下：
1、我们不同意将（C）项（承包商设备付款）取消。该条款将对合同的顺利实施发挥重要作用。
2、我们同意取消其他12个条目，但条件如下：
业主和承包商均同意这12个条目是对招标文件的正确理解。取消这些条目的唯一原因是从招标文件中可以得出相同的理解，因此没有必要将其列入合同。

回顾合同谈判的历程，我们有以下体会：
1、合同谈判是标书编制、澄清等过程的延续，前期的工作对谈判有着重大影响。
2、在仔细研究标书的基础上，以合同一般性原则和国际惯例将招标文件中含混的问题一一提出来，往往能取得意想不到的效果。
3、实质上的强硬和形式上的灵活相结合。
4、会上谈判和会下公关相结合。这在不少国家作用还是很大的。
5、适当让步。任何谈判实际上是双方让步和妥协的过程，因此适当让步是为了获得更大的成果。

几点认识

1、低价投标将无疑给工程实施带来极大的困难，低价策略是不得已而为之的下策。我们不可滥用低标策略，低标策略必须建立在承包商对自己的合同和工程管理能力以及对工程所在国的合同环境的正确评价的基础上。2、作为低价策略不可分割的一部分，承包商从编制标书开始就应该研究和准备如何应付由于低价带来的种种困难。同时，由于低价带来的竞争优势，也给承包商带来了一些机遇和可能。从标书编制开始，我们就要善于创造和利用这种机遇，以降低低价可能给我们带来的巨大风险。那种先低价中标、把一切问题留给工程实施的做法是不可取的。
3、当你试图采用低价策略时，必须深入研究招标文件和当地条件，才能计算和把握工程报价，才能创造和利用各种机遇，保护自身利益。
4、对标书中的附加条件必须很小心，我们曾有因未澄清附加条件而被拒标的经历。必须注意：第一，力争针对招标文件中含混之处或不符合国际惯例、合同一般性原则或与法律有抵触之处；第二，附加条件的文字一定要逐字斟酌，力争中性和柔和，以便在澄清中可进可退；第三，仅在预计报价很低或工程风险较大时使用；第四，尽量减少条件的数量。
5、澄清是承包商基本知道竞争形势后进一步解释其标书的机会，在标书和合同谈判之间起着桥梁作用。当竞争形势对自己很有利时，应力争通过澄清给合同谈判创造一些机会；当竞争形势对自己不利时，则应力争通过澄清让业主对自己产生好感和信任，甚至借机提出一些对业主的优惠条件。
6、无论是哪一个国家、哪一个合同版本，竞争形势如何，只要业主有意授标给承包商或邀请承包商合同谈判，承包商均应高度重视合同谈判和合同谈判准备工作。合同谈判的一个细小问题可能会对工程实施或经营结果产生重大的影响。
7、应该说，在各种情况下承包商均有通过合同谈判改善合同条件的可能。但持何种谈判策略，如何在原则与灵活、强硬与让步中迂回，则要根据工程的具体情况确定。任何工程不可照搬另一个工程的做法或经验。